La nueva Ley de Contrataciones Públicas, aprobada por el Congreso el 10 de mayo, espera aún que el Poder Ejecutivo la promulgue. Mientras tanto, gremios del sector construcción han presentado sus observaciones a los alcances de la nueva versión de la norma general que regirá todas las adquisiciones del Estado peruano.

Entre la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y la Sociedad Nacional de Construcción e Ingeniería (SNCI) cuestionan cuatro artículos de la futura ley, que esperan el Ejecutivo observe y el Congreso revalúe. Las dos críticas más fuertes están relacionadas al espacio que tendrán los contratistas para presentar recursos, ya sea durante el proceso de selección o ya con la buena pro otorgada.

Aparte, consideran que existen limitantes a reconsiderar para las tres instancias que se encargan de resolver dichos recursos: los centros de arbitraje, la Junta de Prevención y Resolución de Disputas (JPRD) y el Tribunal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

Recursos sobre vallas

La crítica principal de la CCL apunta al artículo 86 de la norma, el cual habla de la contracautela. De acuerdo a esta parte de la ley, en contrataciones superiores a 200 UIT, el contratista que desee presentar una medida cautelar judicial o arbitral está obligado a presentar una contracautela en favor de de la entidad contratante igual al valor de una carta fianza.

El problema que observa el gremio aquí es que la contracautela será un “extra” que complicará la capacidad de un contratista de resolver contratos, en caso lo considere fundamentado.

“Están limitando seriamente la posibilidad de presentar cautelares. Si es un contrato de S/ 200 millones, tendrás que poner una carta fianza adicional de S/ 20 millones. En total, serían S/ 40 millones los que habría que desembolsar“, señala Raúl Barrios, presidente del Gremio de Construcción de la CCL.

Barrios señala que este cambio es peligroso porque los contratistas suelen presentar medidas cautelares luego de que pasan dos hechos previos. Primero, que reciben un expediente técnico (ET) con deficiencias. Segundo, que son irresolubles, por lo que la empresa opta por resolver el contrato.

“Se ha dado el caso donde amenazan con ejecutar la carta de fiel cumplimiento antes de que concluya el arbitraje o proceso judicial. La defensa de las empresas es justamente una medida cautelar”, asegura.

El representante de la CCL recuerda que la contracautela apareció como novedad en la inversión pública a través del Decreto de Urgencia 020-2020, en el gobierno de Martín Vizcarra. “Hoy muchos tribunales arbitrajes no la aplican porque consideran que limita el derecho de defensa de una de las partes”, afirma Barrios.

Por su lado, la SNICI cuestiona un aspecto referido a los recursos de apelación en procesos de selección. El artículo 73.2 fija una garantía por interponer este recurso a favor de la OSCE o entidad de hasta el 0.5% de la cuantía del proceso en curso.

“Uno de los objetivos de ese requisito es evitar la mala praxis que había de interponer apelaciones para dilatar la firma de contratos por buenos resultados de otros competidores”, señala César Candela, director ejecutivo de la SNCI, al respecto.

Candela resalta que el porcentaje de la garantía se ha ido reduciendo en el tiempo. Actualmente, en la ley 30225, la vigente, es un 3% del valor estimado del procedimiento de selección o del ítem que se decida impugnar.

“Tenerlo en 0.5% nos parece peligroso, porque es para todos, no para las pymes, que podrían tener un segmento especial. Con el déficit de infraestructura que tenemos, ¿cómo vamos a reducirlo con una garantía tan baja si eso detenía la interposición de apelaciones de mala fe?” se cuestiona el vocero de la SNICI.

Instancias ajustadas

Los cuestionamientos de los gremios también apuntan a quienes deben resolver los recursos de apelación. Desde la CCL, la mira está en el artículo 74, que fija que lospostores podrán apelar al Tribunal de la OSCE solo en procesos de selección cuya cuantía sea mayor a 50 UIT. Para Barrios, la valla es inconsistente con la posibilidad de permitirle a pymes ser proveedoras del Estado.

“50 UIT son S/ 257,500. En provincias, las compras suelen ser menores a ese monto. Las pymes necesitan del Estado para crecer, es su primer cliente. Hoy gastan su plata en presentar una propuesta, te descalifican y debes apelar ante la misma entidad que te descartó”, asegura.

Como alternativa, Barrios propone que solo en casos donde se superen las 50 UIT analicen los casos los tres vocales del Tribunal del OSCE. En casos menores, sería solo un vocal. Así las pymes podrían tener una tercera opinión.

La SNCI también cuestiona el artículo 77, que fija los requisitos para instaurar un centro de arbitraje o una JPRD. Aparte, presenta las condiciones para ejercer como árbitro.

La norma establece, entre otras características, que los centros y JPRD tengan certificaciones internacionales de gestión de la calidad y en sistemas antisoborno. Aparte, para laborar como árbitro en estos espacios se debe tener tres años como mínimo de experiencia, ya sea en el sector público o privado.

Según Candela en Perú solo hay dos centros de arbitraje que cumplirían estas condiciones con creces: el de la PUCP y la misma CCL. El problema con estos criterios estaría para otros potenciales interesados en el sector.

“Solo las certificaciones tienen un costo bastante alto. Es una valla muy alta. Hoy el Estado contrata expertos de ese tipo afuera. Podría ser una barrera burocrática y un límite en una línea de trabajo para abogados”, considera.

El vocero de la SNCI cree que estos requisitos tampoco ayudarían a descentralizar la oferta de estos establecimientos, claves para evitar paralización de obras. “Sería un oligopolio. Me parece peligroso porque contratos de obra se resuelven en todo el Perú, no solo en Lima. Aparte hay árbitros formándose en línea, eso no contaría como experiencia”, señala Candela.