El dictamen que discutirá el pleno del Congreso para la nueva Ley de Contrataciones del Estado, que ahora será simplemente Ley de “Contrataciones Públicas”, introduciría cambios a dos aspectos clave para la inversión pública y el cierre de brechas. Se trata de las causales para anular un proceso de selección o contrato; y la aprobación de prestaciones adicionales. Ambas modificaciones podrían tener impacto directo en el número de obras paralizadas en Perú.

Los adicionales de obra, por ejemplo, resultan de solicitudes que hacen los contratistas en caso de presentarse eventos no previstos en los contratos, lo que lleva a costos adicionales para la inversión.

Por ello, se suele asociar este criterio con la paralización de obras, ya que, como explicó Gestión, la “falta de dinero” es la principal razón que aluden las entidades públicas a la Contraloría para no continuar sus proyectos. No contar con esos recursos extra es lo que termina de congelar la ejecución.

Flexibilidad

La Ley de Contrataciones vigente plantea lo siguiente respecto a los adicionales de obra. Las entidades públicas pueden aprobar, por su cuenta, incrementos de hasta el 15% del monto fijado en el contrato original. De ese porcentaje, en adelante, la Contraloría debe dar su conformidad.

Si el dictamen se aprueba, para bienes, servicios y consultorías, la entidad contratante podrá autorizar, ordenar y pagar directamente adicionales que representen hasta el 25% del monto fijado en el contrato original. También podrán reducir estos componentes hasta por el mismo porcentaje.

Los cambios más relevantes están en el caso de obras, bajo el sistema de “entrega de solo construcción”. Los incrementos se aprobarían por umbrales. La entidad seguirá habilitada para autorizar por sí sola adicionales de hasta el 15% del costo original, pero hay excepciones para aumentar estos extras.

La entidad podría aprobar un adicional de obra de entre 15% a 30% solo si cuenta con los recursos necesarios, restándole los presupuestos deductivos vinculados. Un adicional, pero de entre 30% a 50% se aprobará solo si Contraloría da el visto bueno.

A consideración del socio del Estudio Echocopar, Juan Carlos Morón, el cambio es positivo porque daría mayor espacio a las instituciones públicas para garantizar la continuidad de las obras.

“El umbral entre 15% a 30% es un rango adicional para que las entidades lo aprueben sin recurrir a la Contraloría. Tenemos un montón de paralizaciones que se generan por falta de adicionales y se van a espacios arbitrales”, señala.

Paralización en todo el país. Según datos de la Contraloría, hay 2,324 obras paralizadas en todo el Perú, en los tres niveles de gobierno, por un monto inversión superior a los S/ 33,167 millones.

Para Willy Pedreschi, socio del Estudio Miranda & Amado, el nuevo umbral ayudará a resolver rápidamente situaciones que hoy, con la ley vigente, generan rencillas entre contratistas y el Estado.

“Al cambiar la valla se busca ser más flexible con temas no atribuibles a las partes. Por ejemplo, tener contratistas distintos para elaborar y ejecutar el expediente técnico (ET), que pueden opinar distinto sobre los componentes”, sostiene.

Morón, que fue citado por el Congreso para opinar sobre el dictamen, agrega que en la mayoría de casos los adicionales se justifican porque los “ET son muy malos”, ya que no consideran todos los componentes reales que se necesitarán en campo para hacer las obras.

Esta falencia no es única, como podría pensarse, de las municipalidades. El informe “Eficiencia en la inversión pública del Gobierno Nacional” de Videnza, con datos al cierre del 2023, advierte que sectores como Transportes, Vivienda e Interior tienen sobrecostos, a raíz de adicionales solicitados a Contraloría, superiores al 100% en más de un proyecto de sus carteras.

Los “vicios”

El dictamen aprobado por el Congreso divide las causales para declarar la nulidad de un proceso de selección y contratos por estadios. Todo en base al otorgamiento de la buena pro. Para la etapa previa al cierre de esta etapa, se mantienen los supuestos de la ley anterior. Los cambios más interesantes están después de este hecho.

La entidad podrá anular el proceso de selección y el contrato en caso descubra, después de entregar la buena pro, que el adjudicatario estaba impedido de contratar. Aparte, podrá hacerlo “si identifica vicios trascendentes que la entidad considere afecten finalidad de contratación”.

Sin embargo, el dictamen precisa que, “de advertirse otros vicios, la autoridad de la gestión administrativa puede autorizar la suscripción del contrato”. Para ello, tendrá que realizar informes técnicos y legales favorables que lo justifiquen en torno al cumplimiento de la finalidad pública. En caso se tome este camino, igualmente se realizaría una denuncia ante el Tribunal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

Los especialistas consultados ven riesgos aquí. El dictamen no da pistas de cuáles serían los vicios “trascendentes” y cuáles también lo serían, pero en menor nivel. “¿Cuáles son los parámetros? No hay ni siquiera una indicación en el dictamen de que el reglamento de la futura ley debería aclararlo”, cuestiona Pedreschi.

Contratos de obra. Al cierre del 2023, habían 100,216 proveedores de obra (ejecutores y consultores) registrados ante la OSCE. Solo el 6.7% de ellos tuvieron adjudicaciones ese año.

El socio de Miranda & Amado también considera que no aclarar cuáles son los tipos de causales válidas aumentaría la discrecionalidad de los funcionarios al anular contratos, lo que podría llevar a mayores controversias. “Puede ser una idea bien intencionada, pero no sabemos si quiera si la OSCE emitirá una opinión orientativa”, apunta.

Morón señala que hubiese preferido que la posibilidad de anular un contrato luego de dar la buena se restrinja solo a los casos donde se verifique el adjudicatario está prohibido de contratar con el Estado.

“Crear más supuestos quita seguridad jurídica. Postores perdedores podrían cuestionar buenas pro para anular por vicio trascendente. Me parece peligroso”, refiere.