“De Chancay a Shanghái” es la frase que fácilmente puede resumir el potencial del puerto de Chancay, infraestructura que será inaugurada en noviembre de este año. Ha sido tal la expectativa sobre este proyecto que incluso el Gobierno peruano hoy habla de un hub portuario y apunta a crear una Zona Económica Especial (ZEE) alrededor de este.

Sin embargo, en los últimos meses, un tema opacó lo antes mencionado: la intención de la Autoridad Portuaria Nacional (APN), a través de la Procuraduría del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), de anular la exclusividad sobre los servicios esenciales del puerto otorgada a Cosco Shipping Ports en 2021. Si bien en el Congreso de la República ya se aprobó en primera votación un cambio a la Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN) que “remediaría” esta situación, ya la empresa dio un primer paso.

Gestión conoció que el 16 de abril se le notificó al titular del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), José Arista, sobre una controversia entre los inversores del Terminal Portuario Multipropósito de Chancay y el Perú.

DATO: MEF es el coordinador del Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión.

Con esto se da paso a un periodo de seis meses para buscar “una resolución amigable” bajo el Tratado de Libre Comercio (TLC) con China. Es decir, hasta un mes antes de la inauguración, se podría encontrar una solución.

Hay que poner el tema claro: esta negociación es un primer paso para un eventual procedimiento arbitral internacional, en caso no se alcance ningún acuerdo entre las partes.

“(…) se notifica la controversia con el ánimo de que, en el periodo de negociación de seis meses que se abre con la presente, las partes puedan en conjunto encontrar una vía de resolución amigable a la controversia que evite el inicio de un procedimiento arbitral internacional y, sobre todo, que evite la desaceleración de la inversión en el puerto de Chancay (…)”, refiere Cosco Shipping Ports en la carta a la que tuvo acceso este diario.

Para precisar, expertos refieren que las razones que dan inicio al proceso dependen de las reglas que establece cada TLC. No obstante, en caso se inicie el arbitraje, el proceso no es muy diferente de los arbitrajes en general en términos de etapas y procedimiento.

¿Qué se tomó en cuenta?

Cosco subraya en la notificación: “la presente notificación de la controversia se realiza como consecuencia de un trato manifiestamente injusto e inequitativo, entre otras violaciones del tratado, que viene cometiendo el Estado en contra de la inversión; en particular, a través de diversos órganos del Ejecutivo, como son el MTC, el Organismo Regulador de la Inversión en Transporte (Ositrán) y la nueva composición de la APN”.

Para Paola Lazarte, extitular del MTC, la imagen que se ha dado con las decisiones del Estado respecto al puerto es que no existe estabilidad jurídica en el Perú. “La señal que se da es que en un año se apuesta por una política pública en particular, la de promover este modelo de inversión privada en el puerto, pero tres años después se da la sensación que no hay estabilidad”, indica.

Lazarte añade: “hay que mencionar que no solamente es lo de la APN y la exclusividad, sino también la solicitud de Ositrán de que el puerto sea considerada una entidad prestadora para que pueda recaudar el 1% de aporte por regulación como si fuera una concesión. Esa posición inicial ha sido un mal mensaje”.

Justamente, son dos temas que se describen en la carta, y que Gestión ha venido informando en los últimos meses. Para la compañía se resume en: “Privar a Cosco de la operación exclusiva del puerto equivale a un despojo” y “Ositrán no puede tratar al puerto de Chancay como un puerto público”.

Cabe mencionar que el puerto de Chancay es una inversión privada, no una concesión. Ricardo Ampuero, árbitro y profesor universitario, recuerda que no se necesita un contrato de concesión para tener acceso a la protección en el marco de un TLC.

“Depende siempre de los términos del tratado, pero -en principio- basta que se tenga una inversión protegida y sea un inversionista protegido. Si se cumple con eso, cualquier acción en contra de la inversión, que se considere que va en contra de las garantías de protección del instrumento, puede ser reclamado”, anota.

La exclusividad

El mes pasado, este diario informó que la Procuraduría del MTC solicitó, a pedido de la APN, que se anule la exclusividad otorgada a Cosco hace tres años. ¿Lo “curioso”? Fue la misma APN que en el 2021 dio luz verde.

Esto tomó por sorpresa a la empresa que incluso, en un comunicado en marzo, subrayó que dicha exclusividad permitió que se tome la decisión de invertir en una primera etapa US$ 1,300 millones y que no tenerla limitaría las inversiones futuras. Además, reclamó una falta de estabilidad jurídica en el país.

Frente a ello, Raúl Pérez Reyes, el ministro del MTC, salió al frente a decir que se buscaría un marco legal que dé solución a esto. Pero, el Congreso fue más rápido y avanzó con la modificación de la LSPN (está pendiente la segunda votación del dictamen).

Si bien parecía que se llegaba a buen puerto, la APN salió a decir que aún cuando se aprueben esos cambios, Cosco tendría que volver a solicitar la exclusividad, lo que -en buena cuenta- desconoce totalmente lo que se le otorgó en 2021.

Para Cosco, se expresa en la notificación, el intento de anular la exclusividad “vulnera directamente el principio de trato justo y equitativo expresamente reconocido en el artículo 132 del tratado”. El TLC refiere en dicho artículo que “cada parte otorgará trato justo y equitativo, y plena protección y seguridad de conformidad con el derecho internacional consuetudinario a las inversiones en su territorio de inversionistas de la otra parte (…)”.

“La inversión se realizó razonablemente en la confianza que el Estado no obstaculizaría la oportunidad de recuperar la misma, durante la fase de operación exclusiva de la infraestructura portuaria que construyó a entero costo de los inversionistas”, anota en la carta.

Gestión intentó comunicarse con Cosco Shipping Ports para obtener más detalles, pero señalaron que no se pronunciarían.

Ositrán en la discusión

En ningún caso puede Cosco ser considerada como una “entidad prestadora” sujeta a regulación del Ositrán, ni tampoco ser obligada a celebrar contratos con terceros que deseen realizar operaciones en un puerto privado, como ha anunciado Ositrán, dice Cosco Shipping Ports en la notificación de controversia que revisó este diario.

“Una decisión del Estado en ese sentido sería observablemente arbitraria: desaparece la más esencial diferencia entre la propiedad (privada) que ostenta Cosco sobre el puerto de Chancay y lo convierte en público, afectando frontalmente los principios del Tratado”, refiere la carta.

Se agrega: “En este caso, también se estarían defraudando las legítimas expectativas que determinaron la realización de la inversión en Perú, bajo el entendimiento elemental (directamente derivado de las leyes aplicables al momento de la Inversión) de que un puerto privado no sería tratado como un puerto público”.

A mediados de este mes, en un comunicado, Ositrán había solicitado al Congreso retirar el numeral 9.4. del proyecto de ley (que modifica la LSPN) que propone establecer que los puertos de titularidad privada y uso público no sean considerados como entidades prestadoras para efectos del marco regulatorio.

¿Un eventual arbitraje?

“El TLC con China tiene algunas disposiciones particulares, no necesariamente en términos de procedimiento, sino en cómo se entienden ciertas protecciones. Pero, en general, entiendo que establece seis meses de trato directo, como la mayoría de tratado, un espacio donde la partes tienen que intentar llegar a una solución amistosa. No significa que las partes no puedan negociar más de seis meses, significa que luego de ese periodo, las partes quedan habilitadas para avanzar al arbitraje si así lo quisieran”, remarca Ampuero.

En caso se eleve esta discución a una instancia internacional de arbitraje, el experto destacó que el promedio que duran los casos en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) va entre 3 y 4 años. Eso siempre depende de la materia controvertida, podría ser menor si el tema es puntual.

Ampuero anota que incluso ya en medio de un eventual arbitraje, si se llega a un acuerdo, la empresa podría retroceder de continuar con el proceso.

Un dato a considerar

Viaje a China. El último viernes, el ministro José Arista, señaló que el Canciller, Javier González-Olaechea Franco, estaba en China avanzando en la búsqueda de grandes empresas que podrían venir a invertir en el puerto de Chancay. Para Miguel Rodríguez Mackay, extitular de Relaciones Exteriores, el canciller no tiene una agenda clara cuando viaja, lo que genera una preocupación.

Convocan a marcha para el 30 de abril

Un sector de ciudadanos de Chancay anunciaron una marcha pacífica para mañana (30 de abril), con el objetivo de exigir la realización de obras urgentes en el distrito, donde se está construyendo el puerto.

¿Qué es lo que exigen? Un shock de inversiones por parte del Gobierno Nacional para Chancay; la priorización de proyectos estratégicos en saneamiento básico, seguridad, salud, educación y transporte; y un compromiso justo del fondo social con el 2% para las obras en Chancay, entre otros reclamos.